Böckenförde, Ernst-Wolfgang; Recht, Staat, Freiheit. Erweiterte Ausgabe, Suhrkamp, Frankfurt, 1991 (1ª), 2007 (2ª), 425 pp.

por Carlos Ortiz de Landázuri

Derecho, Estado, libertad, legitima los diversos procedimientos de elaboración de normas del Estado de derecho liberal para lograr a su vez una efectiva protección de la inviolabilidad de la dignidad humana. A este respecto Ernst-Wolfgang Böckenförde, primero en 1991 y ahora en el 2006, ha hecho notar la legitimidad del constitucionalismo jurídico para dotar al Estado de derecho y a las distintas instituciones sociales de unas normas regulativas, que en última instancia se remiten al valor inviolable atribuido a la dignidad humana, aunque con una novedad: el Estado de derecho habría experimentado diversas transformaciones desde las primeras formulaciones revolucionarias hasta la posterior proclamación del Estado liberal constitucional o del más reciente Estado social democrático. En estos casos la inviolabilidad de la dignidad humana ya no se justifica en virtud de  una ley natural, o de cualquier otro fundamento metafísico anterior, sino en virtud de la jerarquía de valores existente en la vida social.

En efecto, la filosofía del derecho, la teoría del estado y la propia historia constitucional daría un paso más respecto de la Ilustración, a saber: situar la historicidad de las instituciones sociales más allá de un derecho natural de tipo arcaico, o de un positivismo jurídico meramente convencional, localizando un nuevo fundamento próximo al que remitirse y sobreentendido en los otros dos, siguiendo a Max Scheler, a saber: un orden de valores de tipo irracional, emotivo o simplemente intuitivo, al que sin embargo el derecho constitucional otorgaría un carácter cada vez más reflexivo, procedimental y compartido, mediante unos procedimientos adecuados de legitimación de normas, alcanzando así una adecuada articulación entre el derecho y la libertad. Se daría así lugar a un nuevo tipo de positivismo sociológico de justificación débil y vacilante, pero compatible a su vez con la reafirmación del valor inviolable e imprescriptible de la dignidad humana. Se concibe así la inviolabilidad de la dignidad humana como el valor supremo que a su vez permite legitimar el carácter constitucional del Estado de derecho, así como el resto de los valores y el conjunto de las instituciones, sin tampoco negarle la historicidad que le es propia. Pero una vez justificado este propósito general en una primera parte, ahora también se justifican otras tres tesis:

a)  El Estado de derecho se concibe como un nuevo sujeto ético y político autónomo, surgido como resultado de un proceso de secularización, al que se otorga una capacidad de crear derechos y obligaciones, así como de regular sus propias transformaciones. Al menos así sucedió con el paso del inicial Estado liberal republicano al actual Estado social democrático, manteniendo una clara diferenciación entre el Estado y la sociedad, al modo descrito por Lorenz von Stein;

b) La constitución como elemento clave que a su vez permite justificar el paso de la concepción organicista del Estado, regido a su vez por simple leyes naturales preconstitucionales, a los distintos modelos posteriores de Estado de derecho, a saber: los modelos monárquicos del siglo XIX, el modelo constitucionalista de la República de Weimar, el modelo político de Estado de derecho, al menos según Carl Schmitts o Gerhard Anschütz, precedente a su vez del actual modelo social democrático. En ambos casos se comprueba el papel desempeñado por la política en el desarrollo del derecho constitucional, especialmente en su papel regulador del resto de las instituciones sociales, con un solo requisito: subordinarse a los procedimientos de legitimación constitucional, a fin de salvaguardar en todos los casos la inviolabilidad de la dignidad del hombre;

c) La inviolabilidad de la dignidad del hombre como valor supremo expresado en el artículo 1, 1 de la constitución alemana, que también ha experimentado cambios en los comentarios de que posteriormente ha sido objeto, ya sea por los nuevos problemas planteados por la genética, o por la necesidad de superar la mentalidad postbélica en la que se redactó la Constitución de 1945, como hicieron notar Udo di Fabio o Mattias Herdegen. Evidentemente en estos últimos años se ha vuelto muy polémico el alcance otorgado a este principio constitucional básico de la dignidad del hombre, ya sea por motivos jurídicos o bioéticos, aunque ahora le sigue otorgando un carácter igualmente inviolable. Si ahora se le sigue otorgando un  valor clave es por su capacidad de regulación del resto de las instituciones, sin que tampoco sea posible encontrarle un sustituto adecuado. Es más, se podría decir que su cuestionamiento obliga a reafirmarlo con aún más fuerza, en la medida que se hace aún más necesario.

Para concluir una reflexión crítica. Sin duda el derecho constitucional alcanzó una forma de fundamentación más sistemática, como autorregulador del conjunto de las instituciones,  situándose en un lugar arquimédico más allá del positivismo jurídico y del derecho natural, aunque sin tampoco evita el tener que enfrentarse con otro tipo de problemas. Y a este respecto cabe preguntarse: Sin embargo vuelve a ser aquí donde surge el contrapunto crítico: ¿Hasta que punto el carácter inviolable de la dignidad humana permitiría superar la crisis de legitimidad originada en la postmodernidad, o sería necesario localizar una forma de legitimación aún más básica, que a su vez permitiera reforzar y diversificar el uso dado a todas las demás? ¿La irrupción de la postmodernidad no habría comenzado precisamente por el cuestionamiento del carácter inviolable tradicionalmente atribuido a la dignidad humana, dando lugar a una crisis de valores aún más generalizada, precisamente por carecer de un tipo de fundamentación metafísica o iusnaturalista aún más firme? Finalmente, ¿si el reconocimiento de la dignidad del hombre ahora se concibe como el inicio de una refundación aún más definitiva del carácter inviolable e imprescriptible del derecho constitucional, no debería también llevarse a cabo una revaloración del sentido y alcance de todas las instituciones, para que de este modo salgan efectivamente reforzadas de la crisis?

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Archivado bajo Antropología filosófica, Filosofía del derecho, Filosofía política

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